Da legalidade da cobrança de ICMS nas tarifas de energia elétrica

É impossível não considerar a energia elétrica como um bem necessário e insumo essencial para todos os consumidores. A energia elétrica sempre foi e continuará sendo um dos mais importantes insumos para o desenvolvimento e progresso de uma nação e presente nas mais diversas modalidades das ciências e profissões.

Muito bom seria se muitos profissionais de engenharia e arquitetura pudessem obter o mínimo de entendimento de legislação do setor para que explicassem aos seus clientes o porquê de muitas vezes ser tão complexa a aprovação de projetos, liberação e ligação de energia elétrica, quem dirá poder explicar uma conta de energia elétrica.

Quem sabe num outro momento possamos navegar em águas profundas dos aspectos técnicos e legais identificando os encontros das interseções destes trazendo ao engenheiro um conhecimento básico de advogado e quem sabe do advogado um conhecimento básico de engenheiro, formando assim duas novas categorias, a do “Engevogado” e do “Advinheiro”. 

Ao analisarmos a matéria de energia elétrica em toda sua história no Brasil, desde a formação da primeira Constituição Federal até as resoluções ANEEL, podemos sentir a ausência de um devido planejamento ordenado o que acarretou no anseio de se buscar ganhar anos de defasagem social na distribuição de energia elétrica que, por muitas vezes, criava uma antinomia (conflito) jurídico-técnica, ou seja, um conflito de entendimentos na matéria que se revestia de investimentos pesados no setor elétrico que retornava como ônus a sociedade na forma de repasse na tarifa de energia elétrica.

Poderíamos citar diversos desses conflitos, mas neste momento vamos nos ater em um que tem levado aos tribunais a contestação sobre a legitimidade da cobrança do tributo ICMS em tarifas presentes nas contas de energia elétrica que é paga por todos os consumidores sem o mínimo entendimento do que se é pago.

A conta de energia elétrica, de uma forma resumida, é composta de três custos referentes a três elementos que são: custo da aquisição (Geração); custo do transporte (Transmissão e Distribuição) e encargos setoriais mais os tributos, sendo estes últimos Federais (PIS e CONFINS), Estaduais (ICMS) e Municipais (COSIP), sendo dentre os tributos o de maior importância e representatividade, algo em torno de 21% na média nacional, o ICMS.

Dentre as tarifas que subsidiam o desenvolvimento da energia elétrica, duas têm obtido bastante notoriedade na mídia e sendo alvo de questionamentos nos tribunais e cortes, que são a Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Distribuição (TUSD).

Estas tarifas têm obtido repercussões e sendo alvo de Ação Judicial conhecida por Repetição de Indébito, onde se solicita a devolução do valor pago indevidamente uma vez que os Estados têm incidido o ICMS sobre as referidas tarifas TUST e TUSD nas contas de energia dos consumidores.

A nossa carta magna a Constituição Federal de 1988 enuncia objetivamente que o ICMS tem por competência a sua instituição aos Estados e ao Distrito Federal e incide as operações relativas à circulação de mercadorias e sobre as prestações de serviços de qualquer natureza, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

É importante destacar que energia elétrica tem previsão legal na forma de mercadoria no regime jurídico do Imposto sobre operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Serviços de qualquer natureza – ICMS, sendo assim, é lógico para todos que como mercadoria esta necessita chegar até o seu respectivo dono ou onde haverá seu efetivo consumo.

No entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) através de dois entendimentos na forma de Súmulas, o simples deslocamento da mercadoria, no caso em questão, energia elétrica, não pode ser considerado fato gerador do ICMS e que ainda este deve incidir somente sobre o valor da Tarifa de Energia (TE) correspondente a demanda de potência efetivamente utilizada, ou seja, o consumo.

Da leitura dos artigos 14 e 15 da Resolução Normativa 414/2010 da ANEEL conclui-se que a circulação da energia, para efeitos de ICMS, ou melhor a entrega da mercadoria ao seu destinatário, se dá quando a energia passa pelo ponto de entrega, que no ramo da engenharia se entende como o ponto de conexão da rede de propriedade da distribuidora (ramal de ligação) com a rede de propriedade particular (ramal de entrada) que pode ocorrer junto ao poste de entrada ou no medidor de energia elétrica.

Numa forma resumida, o consumo só pode ser considerado a partir do que define o regulamento da ANEEL no que se refere ao ponto de entrega que na esfera técnica de engenharia pode corresponder ao ponto de entrega no poste/coluna do consumidor, numa chave geral/disjuntor ou ainda no medidor de energia elétrica.

Se colocarmos ainda uma lupa sobre como se dá a composição tarifária da conta de energia elétrica, veremos ainda que a própria Agência Reguladora, em seu site, noticia o que corresponde de fato a tarifa TUSD e é clara a interpretação que esta vai muito além do transporte e subsidia outras parcelas estranhas a aplicabilidade do ICMS e que de longe se afasta da incidência desta.

Numa forma complementar temos o que representa efetivamente o que se chama por Tarifa de Energia e sua composição regulatória.

Muito embora o entendimento do STJ tem pacificado sobre a impossibilidade ou na ilegalidade da cobrança do ICMS sobre as tarifas TUST e TUSD, numa recente decisão da Primeira Turma do STJ mudou o que até então vinha sendo o entendimento majoritário ao tema, cabendo mencionar que tal votação se deu de forma apertada por 3×2, onde apareceu a alegação da indivisibilidade da geração, transmissão e distribuição de energia elétrica até o consumidor final.

É de se entender que o próprio modelo do desenhado para o setor, regulado através da Agência Nacional de Energia Elétrica, na verdade é quem provoca essa divisão sem qualquer autonomia de decisão por parte do consumidor ao dividir em grupos e subgrupos tarifários os mais diversos tipos de consumidores tornando o modelo indissociável por força de regulamentação e divisível por categorias conhecidos por grupos tarifários.

Infelizmente, nesta última decisão do STJ trouxe toda a tônica desse conflito de interpretação novamente para ser reinterpretado, uma vez que as Súmulas e decisões dos tribunais já o destacavam com plena clareza, e assim forçou o que no mundo jurídico é conhecido por rito de repetitivos, que numa linguagem e entendimento popular seria a separação pelo Judiciário de processos de referências para serem analisados e se gerar um único entendimento para ser usado como base para todos os processos dessa natureza.

Tal decisão parou por volta de quase 100 mil processos em todo o país aguardando a avaliação final.

Por enquanto nos resta esperar e pagar por aquilo que só serve para assegurar os cofres públicos estatais em detrimento a cada consumidor que no máximo poderá requerer os últimos 5 (cinco) anos pagos e qualquer tempo a mais fica perdido.

E continuamos esperando…

Esse post foi escrito por Márcio Almeida da Silva – Engenheiro Eletricista, Bacharel em Direito, Tributarista, MBA Planejamento e Gestão de Serviços e Bacharel em Teologia.